whatsApp como prueba en juicio

Ads by AddonjetAd Options

Me resulta increíble la cantidad de post que leo sobre los peligros del whatsApp como medio de prueba; noticia que parece reciente, aunque os anticipo que sobre este tema ya ha escrito mi compañero Antonio Ripoll Soler hace más de un año replicando una noticia similar.

Digo que me resulta increíble por un cuádruple motivo:

1. Parece que ahora descubrimos que solo whatsapp es manipulable.
2. Parece que ahora descubrimos que whatsapp es manipulable.
3. Parece que ahora todos sabemos derecho.
4. El valor de la intervención de un Notario en una conversación de whatsapp

Parece que ahora descubrimos que sólo whatsApp es manipulable

Pues sí, llevamos años acudiendo a mercadillos para comprar polos de “chemílacos” falsos; no nos sorprendemos que cuando entregamos un billete de cincuenta euros nos lo pasen por un detector de billetes falsos, pero acabamos de descubrir que whatsApp puede ser falsificado, al igual que cualquier otra cosa.

Estamos en un mundo en el que bastan un par de noticias en el periódico, para que nos hagamos cruces y salgamos en procesión, como el rosario de la aurora, cantando “El demonio al oído te está diciendo, no reces el rosario, sigue durmiendo”.

Todo, absolutamente todo es manipulable, lo cual no quiere decir que todo lo manipulable haya de ser rechazado por ese motivo; en otro caso, ruego al amable lector proceda a remitirme todos los billetes de cincuenta euros de los que disponga (pues pueden ser falsos).

Simplemente hay que tener precaución y equilibrio, pero no rechazar de plano las cosas.

Parece que ahora descubrimos que whatsApp es manipulable

Empecemos aclarando que manipular whatsApp es mucho más difícil que hacer un billete de cincuenta euros falso.

Para falsificar un billete de cincuenta euros de forma mímamente digna, basta con un buen programa de edición de imágenes, un buen papel y una buena fotocopiadora; mientras que para falsificar whatsApp es necesario un jailbreak iOS o rootear Android, así como unos conocimientos informáticos que no están al alcance del común de los mortales.

Tengo que confesar que mi padre es Notario (ahora jubilado) y cuando tenía quince años le dio un infarto (del que afortunadamente salió); con toda la tranquilidad fui a su Notaría, en mi DNI donde ponía profesión puse un papelito en blanco y escribí estudiante de medicina, le pillé una bata blanca al del supermercado, y durante una semana entraba y salía del hospital a mis anchas (por no decir algún que otro cate en matemáticas del que no se enteró mi padre, porque le falsificaba la firma en las notas -cosa que supongo soy el único que lo ha hecho-).

¿Usamos correctamente whatsApp?

El no ha de ser rotundo y firme.

En el mundo digital, todos tenemos una sensación de impunidad y una sensación de libertad que es falsa, pues todo deja rastro y huella; sin embargo, todos usamos whatsApp como si fuera una conversación analógica o verbal, siendo que estamos ante una aplicación informática que registra nuestras palabras e imágenes, por lo que pueden fácilmente ser descontextualizadas tiempo después, además de que pueden ser analizadas infinitas veces, de modo que ciertos aspectos de una conversación normal que normalmente pasan desapercibidos, pueden luego ser descubiertos (os recomiendo que veáis este capítulo de una serie llamada Black Mirror -aunque evidentemente es algo futurista-).

Fenómenos como el sexting son un ejemplo extremo, pues la fotografía que enviamos, queda en un dispositivo ajeno, y puede ser usada por el receptor o vista por terceros.

En whatsApp jugamos con nuestra privacidad e intimidad, y tenemos que ser muy cuidadosos con ello

Conocidos son también los grupos de padres de colegio que se comportan en whatsApp con la misma ligereza que en la barra de un bar; también son conocidos los mensajes por whatsApp que se envían parejas en crisis con los contenidos más variados; por no hablar de empresarios y profesionales contactando con sus clientes mediante whatsApp, o acuerdos de lo más variopinto usando esta aplicación (¿quién no ha comprado algo por internet a un particular, y ha contactado con él mediante whatsApp?).

WhatsApp no es sino una mera prolongación digital de nuestra vida real, solo que sus consecuencias quedan guardadas y se amplifican exponencialmente.

No podemos olvidar que: al igual que nuestros actos analógicos nos vinculan, también lo hacen nuestros actos digitales.

Si criticamos a alguien en la barra de un bar, y esa crítica es constitutiva de delito, hemos cometido un delito, y hay testigos; la diferencia entre eso y whatsApp es que mientras que la memoria del testigo es frágil, la de whatsApp no, pero no creo que absolutamente ningún juez rechace una prueba testifical por el mero hecho de ser frágil y poco fiable la declaración de un testigo; simplemente aplica una regla general de nuestro ordenamiento y es que la valoración de la prueba ha de ser general y en su conjunto.

¿Hay algún interés oculto tras esta información?

¿Lo dudáis?, hay un refrán que reza “a río revuelto ganancia de pescadores”.

He comentado anteriormente el mal uso que hacemos de whatsApp; entre ellos podemos hablar de cientos de empresarios que con un mensajito deciden cerrar tratos importantes (cuando a mi de pequeño me enseñaron que los tratos se celebran con un apretón de manos y un café o cerveza) lo de matrimonios o parejas peleadas que no se dirigen la palabra, pero que sueltan todo tipo de bazofia por whatApp es algo que está al orden del día (que digo yo, que si no hablas con alguien ¿para qué le escribes?).

Sea como sea, es generalizado el uso de whatsApp para realizar todo tipo de actos con trascendencia jurídica, desde contratos hasta delitos, y evidentemente todo acto con trascendencia jurídica acaba en un juzgado. Realizado el acto con trascendencia jurídica, esta despliega sus efectos, y no cabe negar el acto en aras a una posible (que no probada) posibilidad de manipulación del cauce que acredita el acto.

Es cuando nos damos cuenta de que lo que hacemos tiene repercusiones en el juzgado, cuando todos padecemos una sorprendente amnesia y tratamos de negar lo que hemos dejado por escrito y en manos de otro, intentando largar todo tipo de mentiras, sobre las que sirva de ejemplo se habla en este post de con mi toga y mis tacones: “ese no es mi teléfono”, “eso no lo he escrito yo”, “eso está manipulado”, son uno de los cientos de mentiras que tratan de alegarse en este caso.

¿Pueden ser ciertas estas alegaciones?, pues claro que si, pero también puede que no; es más, debido a los conocimientos informáticos que hacen falta para manipular un whatsApp, probablemente estemos ante afirmaciones falsas, y un sano criterio del juzgador puede detectarlas fácilmente; basta con solicitar a quien niega su terminal de teléfono y comprobar si los mensajes coinciden, siendo que si “casualmente” el teléfono del que niega se ha borrado, ya tenemos un más que claro indicio de mentira.

Los pingues beneficios que pueden obtener los peritos informáticos, si para que whatsapp fuera aceptado como prueba en juicio fuera obligatoria su intervención, son más que evidentes; sin embargo ninguna norma obliga a la intervención de dichos técnicos (igual que tampoco la prohibe).

Lo que no veo correcto es sembrar de dudas un medio de prueba por el mero hecho de que puede ser manipulada; pues absolutamente todas las pruebas pueden serlo, es más resulta relativamente sencillo engañar a un perito informático como demuestra en este post Javier Rubio Alamillo.

Por cierto, el máximo beneficiado de que whatsApp no sea aceptado como prueba, es quien sigue pretendiendo que el mundo digital sea un mundo anárquico y alegal, en el que todo cabe, y que busca  un espacio para hacer impunemente lo que no haría en su vida real.

Parece que ahora todos sabemos de derecho

Me gustaría refrescar algún concepto jurídico, alguna norma, y lanzar alguna reflexión.

La ley de firma electrónica y reglamento europeo 910/2014 en relación a whatsApp

Llega el momento en el Notario 3.0 empiece a aclarar algunas normas que sorprendentemente intentan desconocer muchos y son tanto la ley de firma electrónica como el conocido comoreglamento EIDAS.

Ley de firma electrónica 59/2003 de 19 de Diciembre

El artículo 3 de la Ley de firma electrónica aclara que firma electrónica es un conjunto de datos electrónicos que tienen otros datos electrónicos asociados y que pueden servir para identificar al firmante:

Siempre que entramos en internet tenemos una IP, una MAC (y en el caso de whatsaap un número de teléfono y una IMEI) por lo que estamos firmando electrónicamente; otra cosa es que sea o no una firma electrónica avanzada o cualificada, sin embargo es firma electrónica y permite identificar (por cierto es importante saber que la firma electrónica es una forma de identificar, no una forma de consentir -por más que interesadamente algunos sostengan lo contrario-).

Al igual que es irrelevante si bebes cerveza u orujo, pues estás bebiendo alcohol; es irrelevante que tipo de firma electrónica uses, pues estás firmando y por tanto identificándote electrónicamente, lo único que sucede es que el efecto del alcohol es más o menos inmediato; y en el caso de la firma electrónica es más o menos fácilmente comprobable.

También el citado artículo 3 atribuye a un mensaje de whatsApp el valor de documento privado; pues al igual que sucede en el mundo analógico la firma no da valor al documento, sino que el valor del documento lo determina la identidad de quien firma, y el carácter con el que firma.

Dicho de otra manera sólo los documentos electrónicos firmados por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones es un documento público electrónico. Así mi firma es la firma de un Notario, pero sólo mi firma puesta en un documento Notarial hace a ese documento público (por más que os pongáis mi firma en una servilleta es una simple firma, y el mensaje de whatsapp que yo envío tiene el mismo valor que el que envía cualquier ciudadano -pues no lo envío como Notario-).

Finalmente y en cuanto a su valor probatorio, whatsApp es plena prueba según el artículo 3 de la ley de firma electrónica, sólo si se impugna su autenticidad hay que proceder a su comprobación (ojo que la ley en ningún momento pide comprobación por perito) más si de la comprobación resulta la autenticidad las costas de dicha impugnación son de cuenta del que las ha realizado (ojo que luego aludiremos a las falsedades documentales y las calumnias).

Reglamento de la UE 9120/2014

En su artículo 3 reproduce el concepto de los distintos tipos de firma electrónica, aunque ya no habla de firma electrónica avanzada, sino cualificada.

Por tanto, tanto conforme a derecho nacional, como conforme a derecho comunitario, todo documento electrónico (y whatsapp crea docuentos electrónicos) está siempre firmado electrónicamente, dado que viniendo de un dispositivo que siempre tiene una MAC única, y teniendo dicho dispositivo un propietario, siempre puede asociarse lógicamente a alguien (máxime en whatsapp donde además se usa un terminal que tiene una IP, una tarjeta SIM, y normalmente un número de teléfono asociado)..

Sin embargo en whatsApp hablamos de una simple firma electrónica, por lo que su valor como medio de prueba como hemos visto es menor, lo cual no quiere decir que no valga como medio de prueba.

Concretamente y en cuanto al valor probatorio del documento electrónico (y whatsApp genera documentos electrónicos) el artículo 25 del reglamento obliga a aceptar el documento electrónico como medio de prueba, aunque dicho documento no tenga una firma electrónica cualificada.

Tanto la normativa estatal como la comunitaria da pleno valor probatorio al documento electrónico y no se centra ni en el tipo de documento del que hablemos, ni la forma en la que se ha generado, ni la forma en la que se ha firmado.

¿Os parece una barbaridad?

Sinceramente creo que es lo lógico, pues lo importante son los hechos, con independencia de la forma en la que se demuestren; quizá con un ejemplo lo entenderéis mejor ¿ante un control de alcoholemia, es excusa que hayas bebido veinte cervezas en vaso de plástico o de cristal? la multa te la vas a llevar igual, y la borrachera es la misma, simplemente habrás disfrutado más o menos de la cerveza bebida.

Es necesario centrarse en los niveles de seguridad de WhatsApp, cuestión que se aborda en elartículo 8.2 del citado reglamento, que distingue según el nivel de seguridad sea bajo, sustancial o alto; sin embargo no establece que en función del nivel de seguridad el valor probatorio del documento sea mayor o menor, sino simplemente cual es la fiabilidad del documento.

Parece que la conclusión es la misma, pero no es así, pues no impone que ante un nivel de seguridad bajo, el documento electrónico requiera una prueba especial, sino simplemente constata la baja seguridad de dicho documento, y el control de la autenticidad del mensaje es más costoso.

Todos sabemos que en las playas hay banderas verdes, amarillas y rojas, que informan al ciudadano de lo seguro que es el baño; sin embargo es responsabilidad de cada uno bañarse o no en la playa, y desde luego ninguna ley dispone que el que se ahoga por bañarse con bandera roja deba de resucitar (pues obviamente la ley no puede resucitar muertos) es el ciudadano el que tiene la responsabilidad de bañarse o no, asumiendo los riesgos y sus consecuencias.

Obviamente en el mundo digital todos somos un poco más bisoños, obviamente ante un nivel de seguridad bajo, puede ser necesario o recomendable comprobar los requisitos de seguridad en la información de los que hablo en este post; sin embargo, eso no implica que no haya seguridad alguna, ni que el documento haya de ser rechazado, ni que las comprobaciones hayan de ser complejas o costosas.

Nuevamente con un ejemplo lo entenderéis.

Si te bañas con bandera roja y te mueres, puede que mueras de hipotermia, por ahogamiento o por un infarto, pero resulta absurdo comprobar si te has muerto.

¿Y qué valor tiene whatsApp como empresa?

En relación a los prestadores de servicios de certificación, el artículo 3 define:

«servicio de confianza», el servicio electrónico prestado habitualmente a cambio de una remuneración, consistente en:

a) la creación, verificación y validación de firmas electrónicas, sellos electrónicos o sellos de tiempo electrónicos, servicios de entrega electrónica certificada y certificados relativos a estos servicios, o

b) la creación, verificación y validación de certificados para la autenticación de sitios web, o c) la preservación de firmas, sellos o certificados electrónicos relativos a estos servicios;

«servicio de confianza cualificado», un servicio de confianza que cumple los requisitos aplicables establecidos en el presente Reglamento.

WatsApp reúne los requisitos para ser considerado un prestador de servicios de confianza (PSC) pero no es un prestador de servicios de confianza cualificado (PSCC), pues no cumple los requisitos del artículo 24, que por supuesto puede cumplir un prestador no europeo ni se ajusta al artículo 14.

El problema es que se trata de un aplicativo de Estados Unidos, por lo que no cuenta con la etiqueta de confianza de la UE que regula el artículo 23 del reglamento que estamos estudiando.

Sin embargo nuevamente nos equivocamos, si tratamos de analizar el problema desde esta perspectiva; pues ninguna norma atribuye a un PSC sea o no cualificado un valor especial, ni les otorga la condición de Notarios digitales (por más que muchos se emperren en hacerlo -especialmente los llamados terceros de confianza, que ni son PSC).

Pedir a whatsApp que certifique el contenido de las conversaciones es una estupidez:

1. Porque como empresa de EEUU no tiene por qué responder, y de hecho no lo hace.
2. Porque no tiene facultad certificante.
3. Porque su valor es el mismo que el de cualquier testigo, y una declaración testificar requiere presencia del testigo para que haya contradicción y pueda ser preguntado.
4. Porque los mismos resultados pueden obtenerse de otra forma.

En todo caso la sentencia del TJUE 23 de Septiembre de 2015 abre una puerta a la esperanza sobre estos temas, si bien la empresa afectada en el caso era Facebook.

El código penal y whatsApp

El primer problema que tiene whatsapp es que te cojan el teléfono y alguien se haga pasar por tí (¿hablamos de novios y novias celosos que usan el teléfono de su pareja para tranquilizar sus mentes calenturientas?).

Lo primero que hay que dejar claro es que nadie tiene derecho a mirar el whatsApp ajeno, pues es algo que forma parte de su intimidad, fisgar en el whatsApp ajeno puede ser un delito de revelación de secretos tal y como explica en este post Sivia Barrera, y resulta del artículo 197.1 y 2 del Código penal.

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Lamentablemente sólo he encontrado una referencia de prensa a sentencias que condenan a personas que acceden a dispositivos de parejas sin su consentimiento, en lo que si me aceptáis la broma yo calificaría como delito de “golismeo” (sea extraer archivos del dispositivo de la pareja, sea instalar aplicaciones en dichos dispositivos con el objetivo de crakearlos).

1. Es correcto despedir al trabajador que pese a la cláusula de confidencialidad de su contrato envía fotos de hechos confidenciales a un grupo de whatsapp Tribunal Superior de Castilla León 2 de Julio de 2015 (aunque no sea penal, la considero interesante).
2. Es delito de revelación de secretos el hacer fotos de una mujer desnuda tras mantener relaciones sexuales con ella, pero sin su consentimiento y revelarlas por whatsapp a un terceroAudiencia provincial de Zaragoza 9 de Marzo de 2015.
3. En relación al grooming o acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor Tribunal Supremo 24 de Febrero de 2015.
4. En relación al sexting o compartir fotos de contenido erótico por whatsapp Audiencia Provincial de Granada 5 de Julio de 2013 (aunque es anterior al actual artículo 197 CP).
5. En relación a amenazas por whatsapp de enviar a un tercero (pareja del destinatario del mensaje) fotos de contenido erótico entre los que conversan por whatsapp Audiencia Provincial de Canarias 14 de Octubre de 2014.

Respecto de la alteración de un mensaje de whatsApp, por parte de los hackers más o menos aprendices que se hayan empapado algún tutoría en youtube, no podemos olvidar que los artículos 197 bis y 197 ter del Código Penal disponen.

Artículo 197 bis.

1. El que por cualquier medio o procedimiento, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años.

2. El que mediante la utilización de artificios o instrumentos técnicos, y sin estar debidamente autorizado, intercepte transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información, incluidas las emisiones electromagnéticas de los mismos, será castigado con una pena de prisión de tres meses a dos años o multa de tres a doce meses.

Artículo 197 ter.

Será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de tres a dieciocho meses el que, sin estar debidamente autorizado, produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 197 o el artículo 197 bis:

a) un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer dichos delitos; o

b) una contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de información.

En cuanto a las falsedades documentales, tampoco está de más recordar los artículos 395 y 396 del Código Penal, y que es aplicable a quien aporta documentos de whatsapp falsos a un juicio, aunque no olvidemos que alegar la falsedad puede constituir una calumnia.

Artículo 395.

El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Artículo 396.

El que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el artículo anterior, incurrirá en la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores.

Obviamente no soy penalista y todo requiere matices, pero no está de más recordar que eso de que internet es impune no es cierto; y que tanto aportar whatsApp falsos como alegar esa falsedad puede tener graves consecuencias (aunque desconozco si el derecho a la defensa permite la calumnia).

Más que recomendable en todo caso es este post titulado del móvil a la cárcel escrito por Iñigo Jiménez y que resume en gran medida lo dicho aquí.

La teoría general del consentimiento y whatsApp

Si hay algo en el mundo digital es una especie de inconsciencia colectiva, una confianza en el anonimato e impunidad, que nos arrastra a hacer en la vida digital lo que no nos atreveríamos a hacer en nuestra vida analógica (pese a que whatsApp requiere un número de teléfono del que somos usuarios y responsables, siendo que permite incluir una foto y un estado de ánimo -pocos son los que no configuran esta opción-).

No veo mal una revisión de teoría general del derecho, que tenga en cuenta la realidad social y prueba de ello es el divertido post del blog del despacho Carnicer y Zamora en el que se propone quela ignorancia de la ley excusa su cumplimiento (post lleno de sensatez que critica el tradicional “ignorantia iuris non excusat”, que proclama el artículo 6.1 del Código Civil).

El tema también lo aborda brillantemente el blog hay derecho, cuando se plantea hasta donde llega el valor de la aceptación de las condiciones generales de una aplicación, que hay que realizar antes de instalarla.

No obstante, y como ya he dicho en este blog, comparto con el letrado Don Borja Adsuara Varela queel problema de la sociedad digital no se resuelve creando nuevas categorías jurídicas, sino simplemente adaptando e interpretando las ya existentes.

El problema viene dado, por la escasa dedicación que el Código Civil da a la teoría general del consentimiento (artículos 1262 a 1270), y mucho más a la teoría general del derecho (brevemente reflejada en el título preliminar).

Por de pronto en whatsApp más que contratos (que también los hay) nos encontramos ante actos, sin embargo nada impide aplicar el artículo 1262 que en el consentimiento requiere una manifestación de voluntad sobre la cosa y la causa; siendo que quien usa watsApp lo hace voluntariamente y sabiendo que es lo que hace, manifestando algo de forma escrita (lo que implica que ha de reflexionar más que si su voluntad la manifestó por escrito).

No obstante, me resulta curioso que el código civil hable de causa, más no de consecuencias; y hay una tendencia generalizada en la sociedad actual a considerar irresponsable al ciudadano si al perfeccionar un contrato no es conscientes de sus consecuencias (se ponga como se ponga el Tribunal Supremo, en realidad creo que este es un digno resumen de la conocida sentencia de 9 de Mayo de 2013 sobre las cláusulas suelo -aunque como es obvio tuvo que enmascarar esta teoría en un tostón de 120 folios-).

Lo cierto es que en el mundo digital, todos de una u otra forma actuamos de forma impulsiva y sin calibrar debidamente las consecuencias de nuestros actos; y pese a que conforme a la teoría general del derecho, eso no sirve de excusa, estamos ante algo tan generalizado que no podemos sancionar sin más a todo el mundo, por un acto que hace consciente y libremente, pero de forma impulsiva sin calibrar sus consecuencias.

¿Como resolver el problema?

No lo se, supongo que poco a poco la jurisprudencia irá perfilando los supuestos, y quizá si al derecho civil le aplicáramos algunos conceptos penales como los de enajenación mental transitoria, o legítima defensa, podríamos avanzar en la construcción de un derecho digital; sin embargo estamos ante algo que supera con mucho las posibilidades de un Notario de pueblo.

La prueba y whatsApp

Recordemos que la teoría general en materia de prueba que rige nuestro ordenamiento jurídico, es que la valoración de la prueba ha de ser global, apreciada por el juez según las reglas de la sana crítica, y que no prevalecen unos medios de prueba sobre otros.

Impugnar como prueba whatsApp basándose en que puede estar manipulado es tan estúpido, como impugnar una prueba testifical porque el testigo también puede ser manipulado, o su memoria puede ser frágil.

La impugnación de la prueba requiere un principio de prueba, y no es viable impugnar sin más, o simplemente sacando una noticia en la que se informe de que whatsApp puede manipularse; dicho de otro modo, para impugnar whatsApp hay que indicar por qué los mensajes que se impugnan pueden haber sido manipulados, y convencer al juez de que en el caso concreto que se estudia hay que practicar una pericial (cuyos resultados ya hemos visto).

Hemos visto que jurídicamente whatsApp es considerado documento privado, y por tanto se aplicarán las normas generales de los documentos privados de los artículos 324 a 327 LEC.

El valor de la intervención de un notario en una conversación de whatsApp

He dicho que el Notario del futuro será un hacker, y lo mantengo, más no lo es el Notario actual (y yo no soy una excepción).

Lo cierto es que compruebo dos corrientes a cual más estrambótica en muchos juristas:

1. Los que rechazan el whatsApp como medio de prueba porque puede ser manipulado.
2. Los que creen que si el Notario levanta acta de un whastapp da al documento un valor especial.

Creo que ya he hecho suficiente sangre con los primeros, así que voy a centrarme en esos “cándidos” juristas que dan al documento notarial un valor del que carece (lo cual no quiere decir que un documento notarial carezca de valor) o que creen que todos los Notarios somos iguales; pues el documento Notarial tiene un gran valor, pero no un valor absoluto, de un lado; pero de otro no todos los notarios están preparados para el entorno digital.

Hemos visto como un mensaje de whatsApp, jurídicamente se califica como documento privado, y que al no cumplir esta aplicación los requisitos del reglamento EIDAS, no está amparado por un prestador de servicios de certificación cualificado, por lo que puede hasta discutirse la fecha del mismo.

Las ventajas del acta notarial de whatsApp son:

1. El reflejar en acta notarial el contenido del mensaje da al mismo fecha fehaciente (sin embargo la fehaciencia no será la de la fecha del mensaje, sino la del acta notarial); ojo que fehaciente quiere decir verosímil, más no creo que pueda afirmarse que un teléfono, por el mero hecho de tener configurada la fecha y hora se pueda considerar como un instrumento que dote de fehaciencia a su contenido (dado que la posibilidad de manipulación de su fecha y hora está al alcance de cualquiera -igual que cualquiera puede elaborar un documento y datarlo en la fecha que tenga por conveniente-). Lo que si hay que tener presente es que si en la conversación de whatsapp hay un contrato, el levantar acta de dicha conversación no implica elevar a escritura pública el contrato
2. El reflejar en acta notarial el contenido de un mensaje de whatsApp puede evitar litigiosla experiencia profesional me ha demostrado que si bien es cierto que muchas actas son la antesala de un litigio, hay también muchas otras que los evitan, pues son cientos las personas que no tienen por costumbre negar lo que han hecho, y que cuando comprueban que hay constancia de sus actuaciones reaccionan favorablemente.

¿Que debe consignar el Notario en el acta de whatsApp?

El tema ya lo aborda mi compañero Jose Carmelo Llopis Benlloch en el post que luego os comentaré, y del cual os aporto las siguientes ideas:

Es esencial comprobar el número de teléfono

Siempre empiezo identificando la marca y modelo de móvil, y tras pedir al usuario el número, le llamo desde mi despacho, con lo que se facilita comprobar la posesión del teléfono por el requirente (recordemos que se presume que quien posee en concepto de dueño, es el dueño y no se le puede obligar a exhibir el título art 448 del Cc).

Hablo en todo momento de teléfono porque es la forma en la que inicialmente se planteó whatsApp y la más extendida, aunque puede usarse whatsapp en tablet y ordenadores, en cuyo caso habrá que identificar el dispositivo.

Es esencial comprobar la SIM

La SIM es la tarjeta que permite al teléfono conectarse a la línea, es un elemento más a la hora de identificar al usuario, y en este caso al estar asociada la sim a un contrato, permite identificar al responsable de la línea (tanto el que suscribió el contrato, como la compañía que presta sus servicios y a la que es posible que haya que acudir en la prueba pericia).

No olvidemos la responsabilidad que tienen los padres y empresarios conforme al artículo 1903 del Código Civil por los actos realizados por sus hijos menores o por sus empleados

Es esencial comprobar la configuración de fecha y hora

Es una comprobación sencilla, pero al menos facilita saber si la fecha y hora de los mensajes se corresponden con las del terminal y si ha existido alguna manipulación, facilitándose así lo que hemos llamado conjunto de datos que permiten al juez llegar a un convencimiento sobre la prueba

Es esencial comprobar la IMEI (tanto la del software como la del hardware del teléfono)

El IMEI  es único para cada dispositivo, y se encuentra grabado en el mismo (ojo con los borrados y raspados que revelan posibles manipulaciones), si en el teléfono marcas *#06# comprobarás el IMEI del software (si no coinciden software y hardware probablemente hay robo o manipulación)

No basta con comprobar lo que nos dicen, conviene sacar copia de toda la conversación

Las conversaciones son completas, tienen un contexto y unas circunstancias, por lo que pedir que el Notario refleje sólo parte de la conversación puede una alteración de la misma.

Comprendo que un acta tiene un coste por folio, y que incluso he visto más de 600 folios de mensajes, lo cual supone un coste desproporcionado (o no, todo depende de la importancia del asunto).

Una solución es pedir al Notario que remita el historial de conversaciones por correo (es una opción que tiene whatsaap) a su correo electrónico, y seguidamente que la conserve en un pen drive, se trata de un acta notarial de depósito que va incluida en el mismo requerimiento y cuyo coste es razonable (aprovecho la ocasión para reclamar de ANCERT por enésima vez un host y un sistema de time stamp sensato que actualmente no ofrece a los Notarios).

No seas cutre llama a un perito

No creo que cueste mucho hacer un back up, o copia de seguridad del terminal y depositarlo ante el Notario, comprendo que el perito tiene unos costes, pero pedir a un Notario que haga un back up de cualquier terminal, al menos en mi caso es algo que me supera.

¿Cuesta dinero estos servicios adicionales del Notario?

Nada dice el arancel notarial sobre el tema.

Personalmente no cobro estas comprobaciones, pues son muy sencillas de realizar y no me parece correcto; pese a que creo que para realizarlas he tenido que estudiar y aprender cosas que no vienen en el temario de Notarías, y si un perito cobra por hacerlas creo que estoy en mi legítimo derecho de hacerlo también, siendo que el asesoramiento notarial es gratuito, pero aquí no hablamos de un asesoramiento jurídico sino técnico, y de extremos que no serán solicitados por un ciudadano de a pié (pues desconoce la mayoría de estos conceptos).

¿Y la privacidad de las comunicaciones?

Un inconveniente en las actas de whatsapp, del que menos mi compañero José Carmelo Llopis nadie habla es que el artículo 198. 7 del Reglamento Notarial dispone:

El requerimiento para levantar el acta no podrá referirse en ningún caso a conversaciones telefónicas, ni comprender la realización de preguntas por parte del notario.

Además de lo dicho por mi compañero de que ese artículo habla de conversaciones verbales en tiempo real y no a comunicaciones escritas:

1. No olvidemos que whatsApp permite tener conversaciones pero no son telefónicas sino por internet, y que aunque whatsApp no existía al tiempo de la redacción de dicho artículo, si existían otras formas de comunicación por internet como son los chats.
2. El Notario no deja constancia de una conversación, sino de un archivo, que tiene la consideración de documento privado (como bien dice mi compañero, aunque no así, whatsApp se asemeja más a una carta que a una conversación telefónica).
3. Lo fácil del borrado de un archivo electrónico, o las posibilidades de avería o robo del terminal telefónico, dejan al interesado indefenso si no se permitiera la intervención notarial.

http://www.notariofranciscorosales.com/